Le informazioni raccolte dalla Commissione Europea
L'abuso d'ufficio è previsto come reato nell’ordinamento di 25 Paesi membri dell'Ue su 27. È il quadro che emerge dal testo della proposta di direttiva presentata dalla Commissione Europea il 3 maggio scorso, che ha raccolto informazioni dagli Stati per avere un’idea della situazione: il diritto penale è competenza nazionale, anche se con il trattato di Lisbona l’Unione ha acquisito una competenza accessoria, per cui il Parlamento Europeo e il Consiglio possono stabilire ‘norme minime’ relative ai reati che riguardano le forme gravi di criminalità transfrontaliera. Hanno risposto 25 Stati su 27: mancano i dati relativi alla Bulgaria e alla Danimarca, che ha un opt-out in alcuni ambiti della cooperazione giudiziaria in campo penale.
Dall'analisi delle informazioni comunicate dagli Stati membri, spiega la Commissione, emerge che prevedono, nella propria normativa nazionale, reati di corruzione nei settori pubblico e privato, peculato, appropriazione indebita, intralcio alla giustizia e abuso d'ufficio. C’è però un distinguo, tutt’altro che secondario: “Nelle definizioni - osserva l’esecutivo Ue - si osservano numerose variazioni, in particolare per quanto riguarda il peculato o l'abuso d'ufficio”.
Anche per questo, la Commissione propone di prevedere l’obbligo di criminalizzare l’abuso di funzioni (abuse of functions, l’equivalente in inglese dell’italiano abuso d’ufficio) commesso intenzionalmente dal pubblico ufficiale, con dolo, al fine di ottenere un vantaggio. Si tratta di una proposta legislativa, che deve ancora passare al vaglio dei colegislatori. Ad oggi nell’Ue le pene previste nei 25 Paesi Ue che hanno fornito informazioni alla Commissione per l’abuso d’ufficio variano da un minimo di un anno a un massimo di 20. La durata media della pena minima è di 5,92 anni e di quella massima è di 6,56 anni. La durata mediana della pena è di 4 anni per la minima e di 5 anni per la massima.
Il quadro di riferimento internazionale è dato oggi dalla Convenzione di Merida, che però, come spiega la giurista Elena Mattevi in un’analisi dedicata al tema sul sito specializzato Giustiziainsieme.it, non pare prevedere esplicitamente l’obbligo per i contraenti di prevede l’abuso d’ufficio come reato: “Ciascuno Stato Parte - recita l’articolo 19 della Convenzione - esamina l’adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell’esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per se o per un’altra persona o entità”.
La formula adottata è “shall consider adopting” e non il più cogente “shall adopt”, che configurerebbe un obbligo. Dal canto suo la Commissione, poco incline a fare paragoni espliciti tra gli Stati membri per evitare di irritarli (una tendenza che si è accentuata sotto il mandato di Ursula von der Leyen, nominata dai leader sulla testa del Parlamento, dove è passata per pochi voti), non fornisce informazioni sugli ordinamenti dei singoli Stati membri. Un quadro parziale della situazione viene dato da Mattevi.
In Spagna, spiega, il reato che maggiormente ricorda il nostro abuso d’ufficio è il delitto di prevaricaciòn administrativa (articolo 404 del Codice Penale), che punisce l’autorità o il pubblico funzionario che adotti consciamente una decisione arbitraria in materia amministrativa. L’arbitrarietà, spiega la giurista, “si coglie tuttavia soltanto se vi è una contrarietà con le norme amministrative così palese, che non esista alcuna via di interpretazione razionale delle stesse che sia in grado di supportare la decisione”.
In Francia la situazione è più complessa: l’ordinamento transalpino, spiega Mattevi, associa a due fattispecie generali, di pericolo e di danno, delle fattispecie specifiche. Senza entrare troppo nei dettagli, la prima è l’Echec à l’execution de la loi, che punisce la condotta di chi, nell’esercizio delle proprie funzioni, adotta misure tali da ‘mettere sotto scacco’ l’applicazione della legge. La pena è più elevata se la condotta ottiene effettivamente l’effetto di mettere sotto scacco l’esecuzione della legge. Tra le fattispecie particolari, si trovano abusi di autorità contro la libertà individuale, l’inviolabilità del domicilio e la segretezza della corrispondenza.
Ancora diverso, continua Mattevi, è l’ordinamento tedesco, che non prevede l’abuso d’ufficio in generale, ma limita la tutela a determinate condotte abusive, in particolare quelle commesse mediante decisioni ingiuste di giudici. Per questi casi sussiste il Rechtsbeugung, ‘abuso del diritto’, che tuttavia, nota la giurista, viene applicato di rado. La Germania fa quindi a meno di una nozione generale di abuso d’ufficio: “Nel caso in cui - chiarisce la giurista - venga rilasciata una concessione ad edificare in assenza dei requisiti di legge, ci si trova in presenza di un provvedimento illegittimo sul piano amministrativo e il funzionario può andare incontro a conseguenze disciplinari, ma non a conseguenze penali, a prescindere dal fine perseguito”. Nel mondo tedesco una fattispecie generale di abuso d’ufficio, ricorda ancora Mattevi, manca fin dal codice penale prussiano del 1851, e quindi da prima dell’unificazione della Germania. La ragione principale sta “nella necessità di evitare di ricorrere ad una formulazione poco precisa e, quindi, di evitare un’eccessiva ingerenza della magistratura nell’operato della Pa; un’ingerenza che una disposizione dai confini incerti renderebbe possibile”.
Infine nel Regno Unito, fuori dall’Ue, ricorda ancora Mattevi, si discute da anni, fin dal 2011, della riforma del Misconduct in Public Office Offence, “un delitto di common law caratterizzato da requisiti strutturali di matrice giurisprudenziale piuttosto indeterminati”. La riforma non è stata ancora portata a termine: il problema centrale, sottolinea la giurista, rimane “sempre quello di riuscire a definire con precisione la condotta di abuso, per restituire certezza e serenità agli amministratori pubblici”. Esattamente lo stesso problema che, secondo alcuni, il reato di abuso d’ufficio avrebbe creato in Italia, generando e favorendo una diffusa ‘paura della firma’, con effetti deleteri sull’efficienza della pubblica amministrazione e in particolare sull'operato dei sindaci.
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